Atualmente, a Constituição veda essa indenização, ao reconheceu aos índios os direitos originários sobre as terras que ocupam por tradição. Assim, sendo as terras indígenas consideradas como terras da União, não cabe a esta indenizar seu valor aos ocupantes que sejam desalojados para a demarcação e devolução dessas áreas a seus proprietários originais, cabendo apenas a indenização das benfeitorias realizadas.
A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 71, de autoria do senador Paulo Bauer (PSDB-SC) deve voltar à pauta da CCJ na próxima semana. Para Ana Rita, o relatório apresentado pelo senador Luiz Henrique (PMDB-SC) ao projeto esclarece uma série de dúvidas e preocupações levantadas por lideranças indígenas, que temem que o direito à terra dos povos originários, reconhecido como precedente a qualquer outro direito pela Constituição possa ser flexibilizado ou fragilizado.
Para impedir essa flexibilização, o senador Eduardo Suplicy apresentou um voto em separado, no qual defende que a União e os estados possam indenizar quem possui título de domínio de terras declaradas indígenas expedidos até a promulgação da Constituição, mas deixa claro que a indenização da terra nua “não será devida em relação ao título que originariamente derivou de posse injusta”, além de vedar indenizações nos processos demarcatórios concluídos pelo Poder Executivo até o dia 5 de outubro de 2008. Além disso, a proposta partilha entre União e estados a responsabilidade pelas indenizações eventualmente devidas.
“Caso fosse alterado o texto constitucional como proposto pela PEC 71, de 2011, poderíamos vislumbrar uma grande insegurança jurídica por parte dos processos de demarcação já concluídos, e que se constituem em atos jurídicos perfeitos. Tratam-se, portanto, de direitos consagrados como cláusula pétrea e, como tal, excluídos da possibilidade de alteração legislativa”, argumenta Suplicy em seu voto em separado.
Para construir seu texto, o senador petista ouviu as lideranças indígenas e autoridades que lidam com a questão, como representantes do Ministério da Justiça. Ele acredita que a possibilidade de indenizar as terras a quem as recebeu de boa fé, em programas de colonização desenvolvidos pelos governos brasileiros em décadas passadas poderá contribuir para facilitar a desocupação das áreas demarcadas e a sua devolução a seus proprietários originais, os povos indígenas. “Isso não significa, porém, abrir mão do princípio consagrado no artigo 231 do Texto Constitucional, pois qualquer mudança constitui-se em ofensa às cláusulas pétreas da Constituição da República. O direito dos índios sobre suas terras é inviolável”.
Em 2012, no auge da crise que envolveu fazendeiros e comunidades da etnia Guarani-Kaiowá, no Mato Grosso do Sul, uma audiência pública realizada pela Comissão de Direitos Humanos (CDH) já havia apontado uma convergência em torno da necessidade de se permitir as indenizações da terra nua como forma de abrir caminho para a desocupação das áreas indígenas. Essa saída negociada para os conflitos fundiários entre índios e fazendeiros foi defendida pelos senadores Delcídio do Amaral (PT-MS) e Paulo Paim (PT-RS) e apoiada por lideranças indígenas presentes ao encontro e pelo procurador da República no município de Dourados (MS), Marco Antonio Delfino, que também participou da audiência.
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